Problematica delle società italiane con filiali in Spagna

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In quest’articolo faccio riferimento a un problema ogni volta più frequente al riguardo delle società italiane con filiali in Spagna pero che, di fatto, sono controllate dalla  Italia.

La residenza fiscale delle società, come più volte accennato, è determinata sulla base delle legislazioni nazionali e secondo il Modello Ocse di convenzione contro le doppie imposizioni.

Quando non è possibile attribuire univocamente la residenza ad una società,  i conflitti tra gli ordinamenti si risolvono considerando prevalente il concetto della direzione effettiva della società, cosiddetto “place of management” – disciplinato dall’art. 4 del Modello OCSE.

In concreto i redditi prodotti da una società costituita all’estero sono attratti alla fiscalità italiana, nel caso in cui tale società sia, di fatto, amministrata dall’Italia.

In pratica una società costituita in uno stato estero, che abbia la sede della direzione effettiva in Italia, si presume sia, esterovestita ed i suoi redditi vengono assoggettati a tassazione in Italia, in virtù del principio della tassazione dei redditi ovunque prodotti. Questo può motivare un gravissimo problema de doppia imposizione, perché nell’estato de residenza della filiale – per esempio in Spagna- questa società sarà stata costretta a pagare anche l’Imposto sul redito. In questo caso se il fisco italiano non concede il credito d’imposta sulla base che l’imposto pagato in Spagna e indovuto si po’ generare, come anticipato, un grave eccesso d’imposizione. E vero che le Convenzioni fiscali hanno previsto dei meccanismi per evitare che una situazione del genere possa accadere, pero il funzionamento di questi meccanismi e ancora molto difettoso.

Il punto focale della questione, per assoggettare a tassazione in Italia i redditi ovunque prodotti, è la determinazione dell’esistenza di un centro decisionale nel territorio dello Stato.

La costruzione giuridica che consente di determinare la residenza delle società “esterovestite” si base sulla presunzione legale relativa che localizza nel territorio dello Stato italiano la sede dell’amministrazione di società ed enti non residenti, nel caso in cui:

  1. Detengono direttamente partecipazioni di controllo in società di capitali ed enti commerciali residenti;
  2. Sono controllati, anche indirettamente, da soggetti residenti nello stato italiano ovvero sono amministrati da un Consiglio di amministrazione o altro organo di gestione, composto in prevalenza da soggetti residenti in Italia.

Per vincere la presunzione di residenza fiscale nel territorio italiano il soggetto estero dovrà dimostrare un effettivo e concreto radicamento della direzione effettiva al di fuori dell’Italia, non necessariamente nel paese ove ha la sede legale la società estera.

Tra gli elementi di prova utili o necessari a dimostrare che la sede dell’amministrazione effettiva è situata all’estero si considerano:

  1. La maggioranza dei componenti del Consiglio di amministrazione o altro organo di gestione sono fiscalmente residenti all’estero.
  2. Le riunioni del Consiglio di Amministrazione e le Assemblee dei soci si tengono regolarmente all’estero.
  3. Effettivo esercizio dei poteri decisionali da parte degli amministratori.

In pratica, per evitare dei problemi in molti casi sarà necessario contrattare nei paesi de localizzazione delle filiali a membri del Consiglio di amministrazione con un ruolo puramente fiduciario (“nominee directors”), di modo che la maggioranza dei componenti del Consiglio siano residenti in Spagna.

Altra maniera di affrontare il problema sarebbe trasformare le società filiali in Spagna in succursali. Le succursale costituiscono delle stabili organizzazione senza personalità giuridica propria; In questo caso e chiaro che sulla base del diritto italiano di tassazione del redito mondiale, il fisco potrà tassare il redito estero ottenuto per la succursale spagnola, applicando pero  un credito di imposta. In questo caso e almeno chiaro che non esiterà doppia imposizione.

Per altro, le succursali hanno certi vantaggi riguardanti agli oneri amministrativi, che sono molto limitati. L’inconveniente e che non avendo personalità giuridica propria gli eventuali debiti e responsabilità dell’attività svolta dalla succursale potrebbe incidere sulla società madre italiana. Per questo motivo pare che la scelta per una succursale e soltanto indicata quando gli affari svolti in Spagna abbiano una dimensione piuttosto limitata.